Bac à sable réglementaire

Quelle course l’Union européenne doit-elle gagner en matière d’intelligence artificielle ? Le règlement sur l’IA est entré en vigueur le 1^er août 2024 alors que les débats s’enchaînent autour de la problématique d’une réglementation qui serait trop exigeante et empêcherait l’innovation, à l’inverse des États-Unis et de la Chine. Les questions relatives aux qualités de la norme juridique, voire à la profusion normative, ne sont ni nouvelles¹ ni propres à l’Union européenne². Face au développement rapide des IA, il est crucial pour les institutions européennes de trouver le bon équilibre pour réguler ce secteur. L’approche européenne³ en matière d’intelligence artificielle est le résultat d’une réflexion sur la nécessité d’une réglementation⁴. La stratégie de l’Union européenne pourrait être considérée comme la voie du compromis entre innovation et réglementation, ainsi qu’en attestent l’adoption de l’approche par les risques ou encore les codes de conduite ou enfin les « bacs à sable réglementaires », lesquels ne constituent pas un objet juridique nouveau.

Des bacs à sable réglementaires ont été mis en place dans des cas bien spécifiques, tels que les Fintech (technologies financières) au Royaume-Uni en 2025⁵ ou encore la blockchain avec le Partenariat européen Blockchain en 2021. Des initiatives en matière de bacs à sable ont été lancées dans des États européens comme l’Espagne et l’Allemagne et également, hors Europe, au Canada en 2024⁶. Cependant, ce terme recouvre des réalités différentes selon les États.

Destinés à des secteurs bien précis tels que les services financiers, l’énergie et les technologies numériques, les bacs à sable sont généralement mis en œuvre au niveau local. L’insertion d’un tel dispositif doit être analysée à l’aune des positions prises par le Conseil de l'Union européenne, d’une part, et par la Commission européenne, d’autre part. Les conclusions du Conseil du 16 novembre 2020 sont à cet égard éclairantes, car elles font référence à un principe d’innovation et indiquent que l’accélération du développement technologique requiert également des approches moins traditionnelles en matière de réglementation et de politique, à l’instar des « sas réglementaires » dont la définition n’est pas pour autant très précise. La Commission européenne souligne que les bacs à sable réglementaires s’inscrivent dans le cadre des efforts déployés par les régulateurs du monde entier pour relever les défis réglementaires générés par les technologies et par l’émergence de nouveaux produits, services et modèles d’entreprise⁷. C’est une option privilégiée par les institutions européennes face aux évolutions aussi rapides que majeures liées à l’intelligence artificielle.

Ce choix est particulièrement utile « lorsqu’il est impossible de déterminer si une solution fonctionne ou pas théoriquement »⁸. Il permet l’apprentissage réglementaire tant des fournisseurs de systèmes d’IA, qui pourront tester leurs produits, que des autorités nationales qui seront en charge de les accompagner. Les institutions de l’Union européenne ont choisi de définir un cadre juridique le plus précis possible contrairement à d’autres systèmes juridiques. Il découle ainsi de la définition donnée par l’article 57-5 du règlement sur l’intelligence artificielle⁹, publié le 12 juillet 2024, un certain nombre de caractéristiques propres aux bacs à sable réglementaires à l’échelle de l’Union européenne. Dès lors, le règlement contribue à l’instauration d’un environnement d’apprentissage encadré. Si, du point de vue des institutions de l’Union européenne, l’innovation ne doit pas être uniquement technologique mais doit être aussi réglementaire, on pourra s’interroger sur les conséquences de ces bacs à sable pour l’élaboration de la norme juridique.

Un environnement d’apprentissage réglementaire encadré

Le contrôle s’opère par le cadre d’une gouvernance, ainsi que par des conditions d’éligibilité et de mise en œuvre.

Ces expérimentations sont opérées sous la surveillance et le contrôle des autorités compétentes. À cet égard, les États membres ont un rôle important à jouer, et le règlement leur impose un certain nombre d’obligations ayant pour but d’aboutir à un maillage des contrôles satisfaisant, applicable uniformément dans toute l’Union. Dès lors, chaque État a une obligation minimale de mettre en place au moins un bac à sable au niveau national. L’article 57 du règlement sur l’IA introduit une certaine souplesse, considérant que cette obligation peut être remplie par l’adhésion à un bac à sable existant (ce qui implique de répertorier les États disposant de système de bacs à sable), à la condition toutefois que cette participation implique un « niveau de couverture nationale équivalent pour les États membres participants ».

Une autre nouveauté instaurée par le règlement sur l’IA est une approche horizontale et coordonnée qui favorise l’harmonisation des pratiques entre les États membres sur cette question. Ainsi, il est possible d’envisager l’instauration conjointe d’un bac à sable entre les autorités nationales de plusieurs États, ce qui nécessitera une organisation exigeante. Afin d’encourager l’uniformisation des pratiques et du fonctionnement des autorités, le modèle de gouvernance s’attache à faciliter le partage des informations et des pratiques grâce à une coordination entre les États.

Le caractère transfrontière est fondamental dans ce dispositif. Pour autant, cette approche horizontale est complétée par une approche verticale, garantie supplémentaire de l'uniformité recherchée. Ainsi, les autorités nationales ont-elles l’obligation de coordonner leurs activités et de coopérer dans le cadre du Comité IA. Elles ont un devoir d’information auprès du Bureau européen de l'intelligence artificielle et du Comité IA lorsqu’un bac à sable se met en place. D’ailleurs, les autorités nationales peuvent obtenir soutien et conseils auprès de ces deux instances, ce qui constitue aussi un gage d’harmonisation des pratiques au niveau européen. Le Bureau de l’IA doit publier la liste des bacs à sable, contribuant ainsi à assurer la transparence et la clarté des informations pour tous les acteurs. Cette liste constituera un support indispensable aux autorités nationales pour travailler ensemble. Enfin, les États membres doivent, d’une part, coopérer avec le Comité IA et, d’autre part, soumettre à ce Comité et à la Commission un rapport annuel des résultats, des enseignements et des recommandations à suivre concernant la mise en œuvre d’un bac à sable.

Une des nombreuses problématiques soulevées par les bacs à sable au sein de l’Union européenne est liée à ce que le dispositif s’applique à tous de la même manière, à l’échelle des vingt-sept États membres, sans que l’objet puisse être confisqué par certains fournisseurs de systèmes d’IA, afin d’éviter tout risque de fragmentation entre les États. Le cadre est établi ex ante et précise notamment sa durée et les conditions d’entrée et de sortie. Cette approche a pour objectifs de garantir la prévisibilité juridique et de faciliter la mesure et l’évaluation des résultats du bac à sable. Les conditions de participation sont détaillées dans l’article 58 du règlement, afin que les actes d’exécution adoptés par la Commission européenne soient en adéquation avec les grands principes des institutions de l’Union européenne. S’en dégagent ainsi les critères d’éligibilité et de sélection pour le bac à sable ; les procédures de demande, de surveillance, de sortie et d’expiration du bac à sable réglementaire, ainsi que de participation à celui-ci ; et enfin les conditions applicables aux participants. Parmi les critères qui devront être mis en œuvre par la voie des actes d’exécution sont mentionnés, entre autres, la transparence et l’équité en matière d’éligibilité et de sélection. S’y ajoute la nécessité d’ouvrir un accès étendu et égal, notamment aux PME et aux jeunes pousses.

Enfin, il est intéressant de remarquer que les bacs à sable sont ouverts, outre aux fournisseurs de systèmes d’IA, à toute une série d’acteurs. Parmi eux, se trouvent les organismes notifiés, chargés d’évaluer préalablement la conformité des systèmes et les organisations de normalisation ; les installations d’expérimentation et d’essai ; les laboratoires de recherche et d’expérimentation et les pôles européens d’innovation numérique ; les centres d’excellence et, enfin, les chercheurs. Les bacs à sable deviennent, de ce fait, un lieu de rencontre des acteurs du secteur public comme privé, issus de la recherche fondamentale et des secteurs d’application, en passant par ceux de la normalisation. La question se pose de savoir ce que cette maïeutique aura comme conséquences en termes d’évolution de la norme juridique.

Si, du côté du régulateur, les bacs à sable permettent de mieux comprendre les évolutions technologiques dans les secteurs visés, et du côté des fournisseurs de systèmes d’IA, de mieux appliquer les règles, se pose la question des conséquences à plus long terme de cet apprentissage dans l’élaboration des normes juridiques. Le fait que le Conseil et la Commission européenne soulignent l’apport de ces dispositifs aux évolutions législatives doit être examiné avec intérêt. Il s’agit de considérer l’art d’élaborer des normes juridiques selon d’autres options. Ainsi, pour la Commission européenne, les bacs à sable réglementaires font partie des nombreux outils de la politique du « Mieux légiférer ». Les évolutions de la réglementation pourraient se nourrir des données collectées dans le cadre des bacs à sable réglementaires afin d’adopter une approche bien connue dans les sciences médicales, à savoir la méthode de la « médecine fondée sur les preuves » (evidence based) qui agrège les données scientifiques disponibles, l’expertise clinique et les préférences des patients afin d’améliorer les soins. En effet, l’ensemble des rapports annuels établis par les autorités nationales participant aux bacs à sable contiendra d’importantes informations listées à l’article 57 du règlement : progrès, résultats, bonnes pratiques, incidents et recommandations.

Alors, quels sont les critères à prendre en compte pour estimer que l’on a abouti à une meilleure réglementation grâce à ce type de dispositif ? Nombreux sont les éléments à examiner afin de déterminer les qualités d’une règle de droit. Au-delà de l’apprentissage des régulateurs et des fournisseurs de systèmes d’IA, quels sont les effets attendus à plus long terme ? La recherche d’une législation souple, moins complexe et pertinente semble être un axe déterminant pour les institutions de l’Union européenne. Une réglementation propice à l’innovation est l’objectif inscrit dans les conclusions du Conseil. Pour autant, cela n’apparaît pas suffisant.

Pour les fournisseurs de systèmes d’IA, l’apport est évident dans la mesure où la norme juridique s’en trouverait mieux adaptée puisque instruite des remontées du terrain. Cependant, la question de la diversité des données et, notamment, la difficulté réelle pour les entreprises les moins puissantes de faire émerger leurs problématiques constituent des écueils importants qui devront être suivis dans la pratique, au-delà des exigences posées dans le règlement. Il est donc essentiel que chaque État puisse appliquer de la même manière les exigences inscrites dans le règlement et relayées dans les actes d’exécution de la Commission européenne. La confection de la norme juridique découlera d’une pratique professionnelle selon un processus institutionnalisé. Face à une pratique, le droit apporte diverses solutions en se fondant sur l’expérience et le caractère volontaire des participants.

Ce sont les caractéristiques et l’usage de ces normes techniques qui serviront de bases de réflexion pour les ériger au rang de normes juridiques applicables à tous. Si la flexibilité est l’un des moteurs de cette évolution, d’autres principes importants dans les systèmes juridiques sont à considérer, tels que la sécurité juridique, la prévisibilité de la règle et l’égalité de tous¹⁰.

Du côté des consommateurs, et de la société en général, ces innovations sont censées apporter des avantages en répondant à des besoins sociaux et à des objectifs politiques tels que la protection de l’environnement ou la protection des droits fondamentaux. Dans cette perspective, les innovations et les évolutions normatives seront envisagées au bénéfice de la société tout entière, dépassant le seul principe d’innovation qui ne saurait se suffire à lui-même.

Sources :

1. Accord interinstitutionnel entre le Parlement européen, le Conseil de l’Union européenne et la Commission européenne, « Mieux légiférer », Journal officiel de l’Union européenne, L 123/1, 13 avril 2016.
2. Deumier Pascale, « Les qualités de la loi », Revue trimestrielle de droit civil, 2005, p. 97.
3. Bertrand Brunessen, « Droit européen du numérique. La volonté de réguler les activités numériques », Revue trimestrielle de droit européen, janvier-mars 2021, p. 160.
4. Cette approche commence par la nécessité de donner une définition juridique : « Un système d’intelligence artificielle est un logiciel qui est développé au moyen d’une ou plusieurs des techniques et approches énumérées à l’annexe I et qui peut, pour un ensemble donné d’objectifs définis par l’homme, générer des résultats tels que des contenus, des prédictions, des recommandations ou des décisions influençant les environnements avec lesquels il interagit. » La correspondance entre le langage informatique est juridique est soulignée et saluée. Voir, en ce sens Marty Frédéric, Teller Marina, « Comment réguler l’IA ? L’inspiration du droit économique », in Castets-Renard Céline, Eynard Jessica (éds), Un droit de l’intelligence artificielle. Entre règles sectorielles et régime général. Perspectives comparées, Bruylant, 2023, p. 257.
5. UK Financial Conduct Authority, Regulatory Sanbox, 2015. Voir également Ranchordas Sofia, « Experimental lawmaking in the EU: Regulatory Sandboxes », University of Groningen Faculty of Law Research, October 22, 2021, p. 2.
6. Scassa Teresa, Kumru Elif Nur, « Exploring the Potential for a Privacy Regulatory Sandbox for Ontario », Information and Privacy Commissioner of Ontario, December 2024.
7. European Commission, « Better Regulation Toolbox », July 2023.
8. Idoux Pascale, Nicinski Sophie, Glaser Emmanuel, « Actualité du droit de la concurrence et de la régulation », Actualité juridique. Droit administratif, 33, 2021, p. 1902.
9. « Les bacs à sable réglementaires de l’IA établis en vertu du paragraphe 1 offrent un environnement contrôlé qui favorise l’innovation et facilite le développement, l’entraînement, la mise à l’essai et la validation de systèmes d’IA innovants pendant une durée limitée avant leur mise sur le marché ou leur mise en service conformément à un plan spécifique de bac à sable convenu entre les fournisseurs ou fournisseurs potentiels et l’autorité compétente. Ces bacs à sable peuvent comprendre des essais en conditions réelles qui y sont supervisés. »
10. Ranchordas Sofia, « Experimental Regulations on Regulatory Sandboxes: Law without Order », University of Groningen Faculty of Law Research, September 2021, p. 19-20.