CJUE : rulings fiscaux et abus de position dominante, nouvelle victoire de la Commission européenne contre Apple et Google

Les opinions exprimées par l’auteur sont personnelles et n’engagent pas la Cour de justice de l’Union européenne

La grande chambre de la Cour de justice de l’Union européenne¹ a rendu, le 10 septembre 2024, deux arrêts² confirmant, de manière pragmatique et historique, les décisions de la Commission européenne à l’encontre d’Apple et de Google, relatives, respectivement, à la restitution de 13 milliards d’euros en matière d’aides d’État et à une amende de 2,4 milliards d’euros en matière d’abus de position dominante.

Des arriérés fiscaux à hauteur de 13 milliards d’euros imputés à Apple

Par l’arrêt Apple, la Cour a définitivement résolu le litige opposant le célèbre fabricant américain à la Commission. En effet, celle-ci a annulé l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne (UE)³, qui avait lui-même annulé la décision de la Commission de 2016⁴. En ce sens, la Cour a confirmé, en statuant directement sur le fond, qu’Apple avait bénéficié d’aides d’État illégales de l’Irlande sous forme de rulings fiscaux (décisions fiscales anticipatives, rabais fiscaux), dont le montant estimé s’élève à hauteur de 13 milliards d’euros.

Les leprechaun economics et le revers de la doublette irlandaise

Depuis 1980, l’ordonnancement économique irlandais a connu une croissance et une réussite exponentielles grâce à l’installation du siège social de plusieurs centaines de multinationales, parmi lesquelles les Gafam, attirées par un taux d’imposition très avantageux. Le boom économique, avec la hausse du PIB irlandais imputé à cette source de revenus, est à l’origine de la notion de « leprechaun economics » inventée par l’économiste Paul Krugman (le terme leprechaun désigne, dans le folklore irlandais, les lutins qui exaucent les vœux).

Ce régime fiscal a, en effet, permis aux entreprises de transférer, pour beaucoup, leur résidence et de déclarer ainsi leurs bénéfices imposables et leurs actifs incorporels, dont les droits de propriété intellectuelle et les prix de transfert afférents. En outre, dans un but d’évitement fiscal, certaines entreprises ont mis en place une stratégie dite de « doublette irlandaise » (Voir La rem n°38-39, p.20), Apple ayant été la pionnière en élaborant un montage fiscal via des sociétés extraterritoriales afin d’éviter le paiement de l’impôt américain sur les bénéfices.

Tel fut notamment le cas des entités Apple Operations Europe (AOE) et Apple Sales International (ASI), constituées sous le droit irlandais, mais non résidentes fiscalement en Irlande. Celles-ci étaient liées, entre autres, à la maison mère américaine Apple Inc. et à d’autres succursales, par plusieurs accords relatifs, d’une part, au partage des coûts et des risques relatifs à la recherche et au développement et, d’autre part, aux services de commercialisation fournis par la maison mère à l’une des deux entités irlandaises (ASI), moyennant une redevance sur les frais encourus et majorés selon les termes de leur accord. C’est précisément le coût de transfert de ces accords qui avait conduit Apple à solliciter l’administration irlandaise pour l’octroi des rulings fiscaux, par lesquels la méthode avancée par Apple quant à la détermination de la base imposable sur les bénéfices générés hors des États-Unis entre 1991 et 2014⁵ a été avalisée.

Or, en 2013, la Commission a ouvert une procédure formelle d’examen, portant sur les conditions d’adoption des rulings fiscaux litigieux. Par une décision de 2016, elle a conclu que les sociétés AOE et ASI avaient illégalement bénéficié desdites aides fiscales entre 1991 et 2014. La Commission reprochait notamment à Apple de ne pas avoir notifié les mesures en cause en vertu de l’article 108, paragraphe 3 du TFUE (traité sur le fonctionnement de l’Union européenne), préalablement à leur éventuelle mise en œuvre (obligations de notification et de standstill⁶), et a estimé, sur la base d’un raisonnement principal, que le principe de pleine concurrence en Irlande « n’avait pas été respecté dès lors que les licences [de propriété intellectuelle] du groupe Apple détenues par ASI et AOE n’avaient pas été attribuées à leurs succursales irlandaises »⁷. Selon la Commission, constituait donc une aide illégale le fait d’avoir fixé un taux d’imposition dérisoire allant de 1 % en 2003, à 0,005 % en 2014.

Obligation de restitution et affirmation de la méthodologie d’examen des aides d’État

L’article 107 du TFUE encadre le régime général des aides d’État, et dispose, en substance, que sont incompatibles avec le marché intérieur de l’UE les mesures directes ou indirectes, octroyées par l’État ou par les ressources de l’État, accordant un avantage économique sur une base sélective, et faussant ou menaçant de fausser la concurrence sur le marché et affectant les échanges entre les États membres⁸. En l’espèce, la Cour a conclu que les rulings en cause accordaient des avantages fiscaux sélectifs d’origine étatique, en ce qu’ils émanent d’une décision d’une administration publique et réduisent les gains perçus par l’État.

S’agissant de la détermination du caractère sélectif de la mesure individuelle, la Cour a appliqué une jurisprudence désormais bien établie, qui confirme la méthodologie tripartite d’examen, à savoir l’identification du système de référence (le régime fiscal normal applicable dans l’État concerné), la démonstration que la mesure en cause déroge audit système et, le cas échéant, l’éventuelle justification d’une telle dérogation, au regard de la nature ou de l’économie du système dans lequel s’inscrivent les mesures⁹. Selon la Cour, la Commission a correctement identifié le cadre de référence fiscale en application du principe de pleine concurrence, qui a pour exigence, inter alia, que le prix et les autres conditions des transactions entre les parties liées soient identiques à ceux établis dans des transactions comparables entre entreprises indépendantes et donc non liées¹⁰, et elle considère que lesdites mesures dérogeaient au système de référence sans justification aucune.

Si le montant de 13 milliards d’euros (hors majorations d’intérêts) d’aides illégales octroyées paraît démesurément élevé, celui-ci demeure d’un coût supportable pour Apple, qui a enregistré un bénéfice net de 88 milliards d’euros en 2023. La maison mère a en effet annoncé devoir supporter une charge de plus de 10 milliards d’euros, quand bien même elle affirme qu’elle est en situation régulière vis-à-vis des impôts américains et que la présente affaire concernerait, en réalité, non pas le montant de taxes versées mais la détermination du gouvernement qui les percevrait. La Cour a ainsi tranché en faveur de la Commission, même si elle aurait pu renvoyer l’affaire au Tribunal, en mettant en exergue le caractère non répressif ou inéquitable du droit des aides d’État et les procédures de restitution, par lesquels « les États membres qui ne respectent pas les obligations prévues par l’article 108 TFUE ne supportent pas les conséquences négatives de ce non-respect, et peuvent même s’enrichir au détriment des opérateurs qu’ils ont prétendu aider ». En outre, les opérateurs ayant été affectés par les distorsions de concurrence résultant de ces aides ne s’en voient soulagés que de manière ex-post¹¹.

Enfin, par l’arrêt Apple, la Cour rappelle que si les États membres jouissent effectivement de leur souveraineté fiscale, il y a tout de même lieu de trouver un équilibre juste quant à sa mise en œuvre dans le respect des règles de droit de l’UE relatives aux aides d’État.

Abus de position dominante confirmé dans l’affaire Google Shopping

Par un second arrêt du 10 septembre 2024¹², la Cour a encore donné raison à la Commission en confirmant la décision de cette dernière¹³, ayant infligé une amende de 2,4 milliards d’euros à Google, dont 523 millions solidairement avec Alphabet, la maison mère. La Commission avait conclu à l’existence d’un abus de position dominante quant aux services de comparaison de produits sur les marchés nationaux de treize pays de l’Espace économique européen¹⁴. À ce jour, cette amende est la deuxième la plus élevée imposée par l’UE dans une affaire antitrust¹⁵ (voir La rem n°69-70, p.26).

À l’issue d’une enquête ouverte en 2010 suite à de nombreuses plaintes, la Commission a considéré, par sa décision de 2017, que Google avait privilégié l’exposition de son propre comparateur de produits sur les pages de résultats généraux de recherche, au détriment de ceux des opérateurs concurrents. Selon la Commission, l’augmentation du trafic vers son propre comparateur, entraînant la diminution du trafic vers les services concurrents, avait pour effet de reléguer le référencement de ces derniers dans le classement des pages de résultats.

Plus précisément, la Commission avait conclu que de telles pratiques constituaient un abus de position dominante tant sur le marché des services de recherche générale sur internet que sur celui des services de recherche spécialisée de produits. À la suite du recours en annulation introduit par Google et Alphabet, le Tribunal de l’UE a, par son arrêt du 10 novembre 2021¹⁶, confirmé l’amende, en considérant que Google avait abusé de sa position dominante. Toutefois, contrairement à la Commission, le Tribunal a estimé qu’il ne pouvait être établi que les pratiques de Google avaient eu des effets anticoncurrentiels, réels ou potentiels, sur le marché de la recherche générale. Le Tribunal a, par conséquent, annulé la partie de la décision de la Commission ayant conclu à un abus de position dominante sur le marché de la recherche générale.

Il ressort de l’arrêt que la saga Google Shopping porte, en substance, non pas sur l’éventuel refus d’accès aux infrastructures essentielles mais sur le traitement différencié vis-à-vis des concurrents sans justification objective¹⁷. En effet, la Cour a écarté, dans le cas d’espèce, l’application de la jurisprudence dite Bronner, qui définit le refus de donner accès à une infrastructure développée par une entreprise dominante, et dont celle-ci est propriétaire, pour les besoins de ses propres activités, comme étant susceptible de constituer un abus de position dominante, à la condition que ce refus soit de nature à éliminer toute concurrence et ne puisse être objectivement justifié, et que cette infrastructure soit indispensable à l’exercice de l’activité du demandeur d’accès, en ce sens qu’il n’existe aucun substitut réel ou potentiel à cette infrastructure¹⁸. Au contraire, la Cour a privilégié l’approche adoptée par le Tribunal, en considérant que ladite jurisprudence ne s’applique pas lorsqu’une entreprise dominante donne accès à son infrastructure mais soumet cet accès à des conditions inéquitables.

En effet, il ressort de l’arrêt Google qu’il n’y a pas de refus explicite d’accorder l’accès aux services de comparateur de produits, qui serait à l’origine d’un abus par effet de levier. Ainsi, la Cour a validé l’approche du Tribunal démontrant que la différence de traitement litigieuse mise en œuvre par Google ne résultait pas d’une différence objective, mais bien d’un traitement discriminatoire et non justifié. Google aurait pu se prévaloir d’améliorations introduites en 2017, mais, pour le Tribunal et la Cour, cela demeure vraisemblablement insuffisant et non corroboré. En outre, il n’existe pas d’interdiction générale pour des entreprises dominantes d’appliquer à leurs produits ou à leurs services un traitement plus favorable que celui accordé à ceux des opérateurs concurrents. En revanche, le fait, pour les premières, d’adopter un comportement outrepassant la simple concurrence par le mérite peut aboutir à un abus de position dominante, comme c’est ici le cas.

À cet égard, constituent de tels comportements, sur un marché où le degré de concurrence est déjà affaibli en présence d’une ou plusieurs entreprises en position dominante, ceux qui font obstacle au maintien du degré de concurrence existant sur le marché ou au développement de cette concurrence¹⁹. La Cour a ainsi entériné la conclusion du Tribunal, selon laquelle la Commission a correctement établi qu’eu égard à l’affaiblissement du marché en amont par la dominance écrasante de Google, la mise en valeur de ses propres résultats et la rétrogradation de ceux des opérateurs concurrents ont constitué un comportement discriminatoire ne relevant pas de la concurrence sur les mérites, ce qui a, par suite, encore renforcé sa position dominante par effet de levier.

Ces deux affaires présentent des complexités procédurales et factuelles qui ne peuvent être retranscrites exhaustivement dans cette brève contribution. Cependant, il en ressort clairement que la Cour a opté pour une application sévère de la politique de concurrence, par la mise en œuvre et la confirmation de la jurisprudence, quant à la notion de sélectivité des aides financières et quant à la question des conditions d’accès aux infrastructures essentielles et du traitement discriminatoire. En outre, la confirmation de l’approche adoptée par la Commission dans les deux affaires marque une nouvelle étape dans la manière dont celle-ci appliquera désormais sa politique aux dossiers antitrust et concernant les aides d’État.

Sources :

1. Formation de jugement siégeant à 15
2. Arrêt du 10 septembre 2024, Commission/Irlande e.a., C 465/20 P, EU:C:2024:724 (arrêt Apple) et arrêt du 10 septembre 2024, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping), C 48/22 P, EU:C:2024:726 (arrêt Google).
3. Arrêt du 15 juillet 2020, Irlande a./Commission, T 778/16 et T 892/16, EU:T:2020:338.
4. Décision (UE) 2017/1283 de la Commission, du 30 août 2016, concernant l’aide d’État 38373 (2014/C) (ex 2014/NN) (ex 2014/CP) octroyée en faveur d’Apple.
5. Voir communiqué de presse n° 133/24 de la Cour de justice de l’Union européenne dans l’affaire C 465/20 P, Commission/Irlande a.
6. Également qualifiée de « clause de suspension », en vertu de l’article 3 du Règlement (UE) 2015/1589 du Conseil du 13 juillet 2015 portant modalités d’application de l’article 108 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (JO 2015, L 248, 9), selon lequel, toute aide devant être notifiée […] n’est mise en exécution que si la Commission a pris, ou est réputée avoir pris, une décision l’autorisant.
7. Maitrot de La Motte Alexandre, « La Cour de justice de l’Union européenne rend un arrêt historique dans l’affaire Apple », Revue de droit fiscal, 38, 2024, 2.
8. Voir, pour plus de discussion sur la notion d’aides d’État, Abi Hanna Anthony, « State Aid (Notion) », n° 86435, The Competition Law Dictionary », Concurrences, 2024.
9. Voir, en ce sens, inter alia, arrêt du 16 septembre 2021, Commission européenne c/ Belgique, Magnetrol International, C 337/19 P, EU:C:2021:741 et arrêt du 6 octobre 2021, World Duty Free Group et Espagne c/ Commission européenne, C 51/19 P et C 64/19 P, EU:C:2021:793.
10. Voir, pour plus de discussion, OCDE, « Le Principe de pleine concurrence », dans OECD Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations, Éditions OCDE, Paris,
11. Voir, en ce sens, Maitrot de la Motte Alexandre, « La Cour de justice de l’Union européenne rend un arrêt historique dans l’affaire Apple », cit., p. 5.
12. Arrêt du 10 septembre 2024, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping), C 48/22 P, EU:C:2024:726 (arrêt Google).
13. Décision C(2017) 4444 final, relative à une procédure d’application de l’article 102 TFUE et de l’article 54 de l’accord EEE (affaire AT 39740 – Google Search [Shopping]).
14. Belgique, République tchèque, Danemark, Allemagne, Espagne, France, Italie, Pays-Bas, Autriche, Pologne, Suède, Royaume-Uni et Norvège.
15. Aronhssohn Daniel, « Victoire en justice de l’UE dans deux dossiers clés contre Appel et Google », AFP,
16. Arrêt du 10 novembre 2021, Google et Alphabet/Commission (Google Shopping), T 612/17, EU:T:2021:763.
17. Voir pour plus de discussion, Masmi-Dazi Fayrouze, « Google Shopping : le Tribunal de l’Union sonne le glas d’une ère d’outrance numérique », Dalloz Actualité – Commerce électronique, 2021.
18. Arrêt du 26 novembre 1998, Bronner, C 7/97, EU:C:1998:569, point 41.
19. Voir également arrêt du 21 décembre 2023, European Superleague Company, C 333/21, EU:C:2023:1011, point 125 et jurisprudence citée.