Équilibres et mérites de la loi qui encadre la liberté d’expression en France

150 ans de liberté d’expression « polie par les âges et la jurisprudence »

Alors que le règlement European Media Freedom, entré en vigueur en mai 2024, compte uniformiser à l’échelle européenne les règles en matière de liberté des médias, « il ne faudrait pas que sa mise en application mette en péril les grands équilibres instaurés par la loi de 1881 [sur la liberté de la presse]. Ce serait une perte immense », avertit Basile Ader, avocat, ancien vice-bâtonnier du barreau de Paris, également enseignant à l’École de formation des barreaux (EFB) et à l’Institut pratique du journalisme de l’université Paris Dauphine-PSL. Ce rapport, publié en janvier 2025 par la Fondation pour l’innovation politique, Fondapol, fut l’occasion pour l’auteur de dresser les « équilibres et mérites de la loi qui encadre la liberté d’expression en France » et de nous rappeler sa genèse en citant Voltaire, qui, en 1765, dans Questions sur les Miracles, affirma que la liberté de la presse « est la base de toutes les autres libertés », ou encore Condorcet, en 1791, dans ses Cinq mémoires sur l’instruction publique, énonçant que « c’est par la découverte successive des vérités de tous les ordres que les nations civilisées ont échappé à la barbarie et à tous les maux qui suivent l’ignorance et les préjugés ».

Le principe de la liberté d’expression est que « la libre communication des pensées et des opinions est un des droits les plus précieux de l’Homme : tout citoyen peut donc parler, écrire, imprimer librement, sauf à répondre de l’abus de cette liberté dans les cas déterminés par la loi ». Affirmé comme l’un des droits humains les plus précieux dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen du 26 août 1789, il abolit pour la première fois de l’Histoire la censure préalable, et établit un système où ses restrictions ne peuvent se faire que sous certaines conditions prévues par la loi et ne concernent que les abus.

Certes, la liberté d’expression a été rapidement suspendue après la Révolution française, avec des lois répressives dès 1793, puis les lois napoléoniennes instaurèrent un régime d’autorisation préalable, et ce n’est finalement qu’à partir des lois Serre de 1819 que la censure fut supprimée. Enfin, avec la loi du 29 juillet 1881, plus d’un siècle plus tard,
la liberté d’expression est formellement garantie.

Si les règles qu’elle a instituées en 1881 n’ont d’abord concerné que les écrits publics – livres, affiches, journaux  –, « elles se sont naturellement appliquées aux nouveaux modes de diffusion qui ont émergé par la suite », avec la radio, le cinéma, la télévision, puis le web et les réseaux sociaux. La loi sur la presse a ainsi « été régulièrement toilettée par le législateur qui, le plus souvent, y a ajouté des incriminations nouvelles […], et s’est aussi enrichie d’une jurisprudence importante qui vient la compléter ou préciser ses conditions de mise en œuvre ».

Basile Ader revient notamment sur le principe selon lequel c’est « la publicité qui fait la loi », autrement dit, « c’est l’acte de rendre un message public qui cause, ou non, préjudice et qui constitue la faute », et c’est par cette « fiction juridique » que le directeur de la publication d’un média est le seul responsable de l’« acte de publier », et non le journaliste ou l’auteur de l’article éventuellement litigieux.

Chaque média imprimé doit ainsi avoir un directeur de publication, dont le nom figure dans l’« ours », garantissant transparence et responsabilité. Cette responsabilité est strictement personnelle ; seule une personne physique, représentante légale de la société éditrice, peut être tenue pour responsable. Contrairement au droit commun, la loi de 1881 ne permet pas de délégation de responsabilité, ce qui confère au directeur de publication un pouvoir discrétionnaire sur le contenu publié. La loi a su s’adapter aux évolutions technologiques sans nécessiter de modifications : elle s’applique à tous les supports de diffusion publique, y compris les publications sur le web et notamment les réseaux sociaux, et la jurisprudence considère qu’un message devient public dès lors qu’il est accessible à des personnes qui ne sont pas liées entre elles par une « communauté d’intérêt ». Un autre principe clé est la responsabilité en cascade, prévue par l’article 42 de la loi. Si le directeur de publication est inconnu ou inexistant, l’imprimeur devient responsable, puis, à défaut, le colporteur. Ce principe a également été transposé aux nouveaux médias au début des années 2000. En l’absence d’un éditeur identifiable sur un site web, la responsabilité peut remonter jusqu’à l’hébergeur, voire jusqu’au fournisseur d’accès à internet, et ce processus est une « inspiration directe de la cascade de responsabilité de la loi sur la presse de 1881 ».

En définitive, la loi de 1881, inspirée des principes libéraux de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, « éprouvée par le temps et la jurisprudence », encadre la liberté d’expression ou plus exactement « encadre en réalité le droit de publication » en imposant une responsabilité pénale stricte pour garantir un équilibre entre liberté et responsabilité.

Équilibres et mérites de la loi qui encadre la liberté d’expression en France, Basile Ader, Fondation pour l’innovation politique, fondapol.org, janvier 2025.