La neutralité du net et le haut débit : la FCC incompétente ?

Les règles concernant les communications et l’internet relèvent de la Commission fédérale des communications (Federal Communications Commission – FCC), agence créée par une loi de 1934 qui lui donne mission de réglementer « les communications interétatiques et internationales par radio, télévision, satellite et câble dans les cinquante États, la capitale fédérale et les territoires rattachés aux États-Unis ». Des lois ultérieures ont précisé ses pouvoirs et ajouté le champ de l’internet.

La FCC est une agence indépendante (comparable à une autorité administrative indépendante – AAI – en France) créée par le Congrès américain et qui, comme les autres agences, jouit de pouvoirs de type législatif : elle prend des décrets¹ en vertu du processus de « notice and comment », au cours duquel le public et les groupes d’intérêts concernés (entreprises, consommateurs, associations) peuvent réagir aux propositions et recommander des modifications, la Commission prenant en compte les commentaires dans la rédaction définitive des règles. Elle a également des pouvoirs de type exécutif (elle veille à la bonne exécution de la loi et des décrets) et quasi judiciaires. Elle est dirigée par cinq membres qui sont nommés par le président avec l’approbation du Sénat, dont le directeur. Les grandes lignes sont donc fixées en fonction des priorités du président des États-Unis, ce qui explique la fluctuation des priorités. Ainsi, le principe de la neutralité du net est tributaire des alternances politiques (démocrate ou républicaine), qui entraînent des changements radicaux d’optique et de réglementation.

La FCC a peu régulé au cours des quinze années qui ont suivi la promulgation de la loi modificative sur les communications de 1996. Adoptée pendant l’administration Clinton, la loi a pour objet d’assurer à tous les Américains (ainsi qu’aux écoles, bibliothèques et hôpitaux) l’accès aux bénéfices des « autoroutes de l’information ». La FCC, sous administrations démocrates, a cherché à imposer des politiques de neutralité qui interdisent aux fournisseurs de services à haut débit de contrôler l’accès à internet des utilisateurs, en variant la vitesse du débit ou en bloquant certaines connexions en fonction des contenus, d’accords commerciaux ou autres motifs. Mais, en avril 2010, la cour d’appel du district de Columbia invalida une décision de la Commission concernant Comcast – premier câblo-opérateur et fournisseur d’accès à internet, lui ordonnant d’arrêter de filtrer les fichiers téléchargés par ses clients sur les réseaux peer-to-peer². La Cour a considéré que la FCC ne jouissait pas de l’autorité nécessaire pour mettre en place et faire respecter des règles de neutralité du net.

En décembre 2010, la Commission, durant l’administration Obama, adopta des règles pour un internet ouvert, qui imposaient des obligations de transparence (disclosure), ainsi que l’interdiction de brider ou de bloquer des contenus et de discriminer certains types de communications. Elles furent immédiatement contestées par Verizon Communications. La Cour jugea que la FCC avait bien interprété la section 706 de la loi sur les télécommunications – Telecommunications Act of 1996, 47 USC 1302(a), (b) –, qui l’autorise à promulguer des règles régissant le traitement du trafic internet par les fournisseurs haut débit ; mais elle invalida les interdictions de blocage des contenus et de discrimination³. De leur côté, les Républicains de la Chambre des représentants essayèrent, sans succès, d’adopter des règles législatives contrant la position de la Commission.

Les efforts pour assurer la neutralité du net se sont poursuivis pendant l’administration Obama lorsque, en 2015, la FCC considéra pour la première fois que les fournisseurs d’accès internet haut débit étaient des transporteurs communs (common carriers), régime qui soumet les entreprises visées à des réglementations extensives incluant des restrictions en vertu du titre II de la loi sur les communications.

Puis, en 2018, durant l’administration Trump, la FCC est revenue sur sa décision de 2015, réinstaurant un cadre réglementaire peu contraignant, en classant les fournisseurs d’accès parmi les entreprises proposant simplement des services d’information. La cour d’appel du district de Columbia a entendu deux affaires en 2015 et en 2018, et a appliqué, à l’époque, la doctrine jurisprudentielle Chevron⁴ (du nom de la décision de 1984) alors en vigueur, en vertu de laquelle les juridictions doivent se rallier aux interprétations de la loi faites par les agences en cas d’ambiguïté de celle-ci.

La neutralité du net a été renforcée par la FCC en mai 2024 sous l’administration Biden, la Commission cherchant à renouer avec l’approche de 2015 et à classer le haut débit comme service de télécommunications, ce qu’ont contesté les requérants – la CTIA (The Wireless Association) et les grands opérateurs télécoms –, arguant que le décret était illégal et que cette classification est une violation de la loi sur les communications.

La cour d’appel du Sixième Circuit (Cincinnati, Ohio) a jugé le 2 janvier 2025 en faveur des requérants, mettant à nouveau fin à la neutralité du net. Elle s’est rangée entièrement aux positions défendues par la CTIA, jugeant que la Commission n’avait pas autorité pour imposer le statut très contraignant de « transporteur commun » aux services d’accès internet haut débit. Elle a également jugé que dans la loi de 1934, telle qu’amendée par le Congrès, le titre I prévoit un cadre réglementaire souple pour les services d’information, le cadre plus contraignant s’appliquant aux services télécoms visés par le titre II. C’est une décision unanime par laquelle la Cour juge que les fournisseurs d’accès haut débit⁵ fournissent un service d’information en vertu de l’article 47 USC, § 153 (51), dans la mesure où les utilisateurs se contentent de « trouver et utiliser de l’information via
les services de télécommunications ».

L’invalidation de la règle prise par la FCC doit se comprendre au regard du revirement de la jurisprudence Chevron opéré par la Cour suprême en 2024. Alors que, en vertu de la décision Chevron, l’expertise des agences fédérales devait primer et, en conséquence, les juges se devaient de respecter la position de la FCC, la Cour suprême, dans la décision Loper Bright⁶ de juin 2024 a affirmé l’inverse, à savoir qu’il appartient aux juridictions d’interpréter la loi, et non pas aux agences fédérales – notamment la FCC –, même lorsque le sujet est technique. En conséquence, les juges de la cour d’appel ont considéré que leur tâche était de déterminer « la meilleure lecture de la loi » et, utilisant les outils traditionnels de l’interprétation de la loi, ont conclu que les fournisseurs d’accès offrent seulement un service d’information. Pour eux, la FCC ne dispose pas de l’autorité réglementaire pour imposer des obligations de neutralité du net. De surcroît, la loi (en vertu du titre II) ne l’autorise pas à classer l’accès internet haut débit comme service mobile commercial.

Cette décision est une belle victoire pour les fournisseurs haut débit : c’est l’un des premiers exemples d’une juridiction inférieure appliquant la jurisprudence Loper Bright de la Cour suprême. Pour les juges, cette interprétation a le grand mérite de mettre fin aux oscillations du droit et apporte donc une plus grande stabilité, en précisant une fois pour toutes que le titre I prévoit un cadre réglementaire souple, ce qui, selon les juges, « nourrit un écosystème dynamique, les investissements et l’innovation dans les réseaux de la prochaine génération ».

Compte tenu des positions de l’administration Trump sur le sujet et de son attitude vis-à-vis des agences fédérales, il est peu probable qu’il y ait un recours devant la Cour suprême.

Sources :

1. Les règles prises par la FCC figurent au titre 47 du code des règlements fédéraux (CFR), www.acus.gov/sites/default/files/documents/IIB014-Rulemaking.pdf
2. « Filtrage du web : Comcast fait appel de la décision de la FCC », journaldunet.com, 5 septembre 2008.
3. Verizon v. FCC, et al., No. 11-1355 (D.C. Cir. 2014), law.justia.com.
4. Chevron U.S.A., Inc. v. NRDC, 467 U.S. 837 (1984). Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. No. 82-1005.
5. CTIA – The Wireless Association v. FCC, n 0245308 (6th Cir.). Sixth Circuit Strikes Down FCC’s "Net Neutrality" Order, January 3, 2025, Gibson Dunn, www.gibsondunn.com.
6. Loper Bright Enterprises v. Raimondo, 603 U.S. 369 (2024). Voir également Deysine Anne, Les juges contre l’Amérique, Presses universitaires de Nanterre, 2024, p. 133-136.